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Les dirigeants font de plus en plus l’objet de poursuites judiciaires personnelles. Le non-respect des lois et de la règlementation représente désormais la première cause de pertes subies par les administrateurs et dirigeants. Selon les analyses d’AGCS, le montant moyen des réclamations pour abus de confiance et négligence s’élève à plus d’1 million de $.

En France la loi Sapin II a récemment été adoptée et un avant-projet de loi sur la responsabilité civile est en cours. Les cyberincidents, la confidentialité des données et les risques d’atteinte à la réputation (ex : impact sur le changement climatique) font partie des préoccupations émergentes. Les fusions-acquisitions demeurent liées à un très grand nombre de réclamations D&O.

Avec l’émergence de nouvelles préoccupations comme les cyberincidents et la confidentialité des données, l’activisme accru des actionnaires et des organismes de règlementation mais aussi l’influence des fonds de financement des procédures judiciaires, les dirigeants d’entreprise sont plus menacés que jamais d’enquêtes, de sanctions ou de poursuites pour faute présumée, indique Allianz Global Corporate & Specialty (AGCS), un leader mondial de l’assurance pour les administrateurs et les dirigeants (D&O).

Administrateurs et dirigeants sont sur la corde raide tandis que leur responsabilité continue de s’accroître d’année en année. Dans un nouveau rapport intitulé D&O Insurance Insights : Management Liability Today (Perspectives de l’assurance D&O : responsabilité des dirigeants à l’heure actuelle), AGCS fait état d’une tendance croissante vers l’engagement de procédures judiciaires personnelles et punitives à l’encontre des dirigeants pour non-respect des normes et de la règlementation, ce qui peut occasionner des enquêtes coûteuses ainsi que des poursuites pénales ou civiles, exposant ainsi les ressources de l’entreprise, ou celles des dirigeants, à un risque significatif. « Si le paysage juridique varie fortement d’un pays à l’autre, la recrudescence de l’activisme actionnarial et règlementaire est devenue un phénomène mondial que les services de gestion du risque des entreprises doivent ériger en priorité absolue », explique Bernard Poncin, Directeur mondial Lignes Financières chez AGCS.

Les litiges à l’encontre des dirigeants et administrateurs sont plus longs et plus coûteux

D’après les analyses d’AGCS, le non-respect des lois et de la règlementation constitue désormais la première cause, numériquement parlant, de réclamations D&O, suivie par la négligence et la mauvaise gestion/l’absence de contrôles. Le coût moyen d’une réclamation D&O pour violation d’obligation s’élève à plus d’1 million de $ (soit 1 million d’€). Cependant, dans les affaires de grande envergure, les réclamations D&O peuvent atteindre plusieurs centaines de millions de $. AGCS constate que les réclamations D&O ont généralement tendance à être rejetées ou réglées de manière plus lente, ce qui se traduit par une instruction plus longue, des frais de défense accrus et des attentes plus élevées concernant le règlement.

Aux États-Unis par exemple, un recours collectif portant sur des valeurs mobilières aboutit, en moyenne, au bout de 3 à 6 ans, tandis que les frais de défense avoisinent en moyenne les 10 millions de $, voire les 100 millions pour les affaires les plus importantes. Au cours des 6 dernières années, les frais de défense ont quasiment doublé pour les réclamations D&O de grande ampleur aux États-Unis. L’influence exercée par les fonds de financement des procédures judiciaires change également la donne en matière de litiges à l’échelle internationale, puisqu’ils jouent un rôle de premier plan dans la multiplication des recours collectifs à l’encontre des institutions financières et des entités commerciales et de leurs administrateurs et dirigeants.

Les litiges à l’encontre des entreprises et de leurs dirigeants sont en hausse. Aux États-Unis, le nombre de recours collectifs déposés en lien avec les valeurs mobilières ne cesse d’augmenter. Au milieu de l’année, ce nombre était en voie d’atteindre son plus haut niveau annuel depuis 12 ans. Par ailleurs, de nombreux pays asiatiques comme le Japon, Hong Kong, la Thaïlande et Singapour s’orientent de plus en plus vers une « culture du procès ». Une tendance à la hausse qui a également été perceptible en Allemagne, où le nombre de réclamations D&O a triplé au cours des 20 dernières années, et ce, rien que pour AGCS.

La France quant à elle consolide son régime de gouvernance d’entreprise avec de nouvelles protections pour les lanceurs d’alerte, dont la loi relative à la transparence et à la lutte contre la corruption (loi Sapin II) définitivement adoptée par le Parlement le 8 novembre 2016. Par ailleurs, un avant-projet de loi sur la responsabilité civile fait actuellement l’objet d’une consultation publique en France. Du point de vue des dirigeants, le changement le plus significatif correspond à l’introduction de dommages et intérêts punitifs, qui pourraient modifier la nature des demandes de dommages-intérêts formulées à l’encontre des administrateurs et des dirigeants (D&O). Ces modifications potentielles du cadre législatif surviennent dans le contexte de la lutte acharnée du Trésor Public français contre la fraude et l’évasion fiscales.

Les cyberrisques dans la ligne de mire des conseils d’administration

Les dirigeants font face à une situation plus complexe encore en raison d’un certain nombre de préoccupations émergentes, comme les cyberattaques et la confidentialité des données (avec la responsabilité qui en découle). Aux États-Unis, plusieurs recours collectifs ont déjà été déposés en lien avec des atteintes à la sécurité des données. Les règles internationales régissant la protection des données se durcissent de plus en plus, et des sanctions sévères sont infligées en cas de violation. À ce titre, les experts d’AGCS anticipent un nombre plus important de litiges D&O liés à la cybersécurité aux États-Unis, mais également en Europe, au Moyen-Orient et en Australie, en cas de négligence, de manquement à l’obligation de protéger les données, ou d’absence de mécanismes de contrôle. « Nombre d’administrateurs voyaient les cyberincidents comme un problème informatique, et non comme un risque que le conseil doit traiter », explique Iouri Goloubtzoff, Responsable de l’assurance cyber chez AGCS France. « Il n’empêche que les cyberrisques sont une réalité, et les administrateurs doivent être adéquatement informés sur le sujet, pour ne pas s’exposer à des attaques. »

On compte également parmi les « nouveaux » risques de gestion les déclarations ou allégations négatives sur la pollution de l’environnement, le changement climatique et l’esclavage contemporain, pouvant occasionner une atteinte à la réputation, un mouvement d’activisme actionnarial, une indignation générale ou une action gouvernementale.

Les fusions-acquisitions demeurent liées à un très grand nombre de litiges D&O, et elles devraient se poursuivre à un rythme soutenu. « Les fusions-acquisitions, mais également les cessions, font partie des étapes les plus risquées de la vie d’une entreprise », indique Bernard Poncin. « Les attentes sont toujours élevées, mais les synergies sont plus faciles à planifier qu’à réaliser. »

La nécessité d’adopter une gestion du risque extrêmement sophistiquée

Pour faire face à la hausse du risque exécutif, les administrateurs doivent développer une culture de la gestion du risque très sophistiquée. On peut citer, à titre d’exemple, la mise en place d’une protection informatique de premier choix, la consignation de tous les renseignements liés à une fonction d’encadrement, et le maintien d’une communication ouverte avec les autorités, les investisseurs et les employés. Les dirigeants doivent poser des questions « sensibles » sur les sujets en lien avec la conformité comme les sanctions, les embargos, les enregistrements de domicile, la fixation des prix et la fraude, et se renseigner davantage sur les risques D&O « classiques » comme les fusions-acquisitions, les mesures de capital et les OPI. Le rapport d’AGCS contient des conseils sur les pratiques exemplaires ainsi que des listes de contrôle pour aider les dirigeants à atténuer le risque.

L’assurance D&O est devenue une partie intégrante de l’approche de la gestion du risque des entreprises au cours des 20 dernières années. Elle offre aux dirigeants une protection financière contre les conséquences des « fautes » avérées ou présumées. Les scénarios de risque D&O les plus courants sont les problèmes de RH, les actions engagées par les actionnaires, et les erreurs de déclaration ou de divulgation. Cette assurance ne couvre pas les actes frauduleux, criminels, les manquements volontaires, ou les situations où les administrateurs ont obtenu une rémunération illégale, ou agi à des fins d’enrichissement personnel.

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